摘要：作者：张欣 张曙光 徐洁 审慎核查债投计划2022王府城主城区债计划增信措施保证担保的合法性和有效性是管理人履行受托义务的应有之意2022 WF City The Main City Debt ，就是证明…
作者：张鑫张曙光徐杰
审慎核查债权投资计划增信措施保证担保的合法性和有效性。 2022年王府城主城区债权计划是管理人履行受托义务的应有之义。 2022年WF市主城区举债计划就是证明党“以诚待人”的必然要求。 本文结合法律合规审查实践，分析债权投资计划担保的法律合规要点，以期为保险资金使用更“保险”保驾护航。
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前言
债权投资计划[1]自2006年试点探索以来，持续稳步发展，尤其是2020年以来，在“1+3”保险资管产品体系[2]规范下，日趋成熟，具有较强的市场竞争力。在丰富金融产品供给、优化保险资金配置、服务国家发展战略等方面发挥着越来越重要的作用。 [3]债权投资计划具有投资期限长、投资风险相对较低的特点，与保险资金运用审慎安全的法定原则高度契合，已成为保险资金运用的主流保险资金与实体经济对接。 管产品。 [4] 目前，债权投资计划的免增信条件[5] 和增信要求均高于信托等同类产品。 担保是该债权投资计划首选的外部增信措施，也是区别于其2022王府城市主城区债权计划的其他金融产品的特征之一[6]。
保险资产管理机构等专业金融机构的投资者对担保是否合规负有更严格的“审慎义务”[7]； 他们必须特别注意担保担保作为增信措施的有效性。 我们结合合法合规审查实践，分析债权投资计划担保担保合法合规的要点，为保险资金使用更“保险”保驾护航。
一
厘清基本法律关系：主动经营信托+担保债权
厘清基本法律关系是审查担保是否构成相应债权投资计划有效增信措施的前提和依据。 债权投资计划根据基本法律关系可分为两个阶段，即资金认购阶段的信托法律关系和资金运作阶段的债权投资法律关系。
（一）
信托法律关系 – 积极管理的信托
展开文字
早在2009年，原保监会就规定债权投资计划应当以信托原则为基础设立。 [8] 从债权投资计划的常见交易安排来看，呈现出典型的“受托理财”内容：产品发行人（保险资产管理机构）作为受托人，合格投资者（委托人）签订《委托合同》，约定委托人将其资金委托给受托人，受托人以自己的名义投资、经营和管理募集资金（办理信托事务），受托人收取管理费（信托报酬）和按照债权投资计划的实际收益向受益人支付投资收益（产品股东享有信托受益权）。 在此类法律关系中，产品财产独立，受托人独立对受托资产进行专业的投资运作和审慎的尽职管理，体现了信托制度独有的风险隔离、独立管理等特点。 结合监管态度和审理实践，[9]我们认为，债权投资计划发行人与合格投资者之间的法律关系为信托。 [10]
债权投资计划是主动管理的信托[11]，委托人对特定债权投资计划的投资很大程度上是基于对管理人产品管理能力的信任。 产品发行前，对融资主体的财务状况和还款能力进行尽职调查，要求其在必要时提供担保、担保等增信措施，核查增信措施是否独立、有效、充分; 期间，对担保人的财务信用状况等担保能力的持续监控是管理人积极管理职责的重要体现。 关联。
（二）
债权投资法律关系-连带保证
在资本运作层面，受托人通常代表委托人与融资主体签订债权投资合同，约定将受托人募集和管理的委托资金用于合同约定的投资项目（主要为基础设施、非-基础设施房地产等），融资主体按约定承担偿还投资计划本金、支付投资收益等支付义务。
结合现有规范性文件，作为债权投资计划的增信措施，与王府城2022年主城区债权计划中的其他债权担保相比，主要有以下特点：
1、关于担保方式。 银保监会要求担保必须是无条件、不可撤销的足额本息连带责任保证，以更好地契合债权投资计划的交易结构，保护投资者权益。 在连带保证责任方式下，当事人可以约定在何种情况下债权人有权要求保证人履行债务或承担责任（通常约定为“风险事件”）。 期限、担保权行使、追加增信等补救措施，保护债权人和投资者利益。 由于《民法典》改变了WF市主城区2022年债权计划，原《担保法》中担保方式的推定规则，即当担保合同没有明确规定担保方式，推定为一般担保责任。 我们建议在验证时特别注意。 连带保证责任的方式已经在保证合同或者保函中明确约定。
2.关于有担保债权。 除最高额债权担保外，其他类型债权担保所担保的债权均为固定数额、固定期限的特定债权。 [12] 债务以本金加投资收益等“预期收益”形式列报，可能存在“利率跃升”机制等安排，金额具有一定的不确定性； 对于“永久债券”[13]或可续期债券，债务的期限也是不确定的。 建议在起草和审查担保合同时，注意核对债权的种类和确定方式、担保义务的触发等。
3.独立条款的要求。 原中国保监会2014年3月28日颁布实施的《债权投资计划增信监管规范》要求“担保合同应当约定担保合同的效力独立于投资合同”。 由于《民法典》改变了原《担保法》允许当事人就担保合同的独立性作出特别约定的，从属的例外仅限于“法律另有规定”，[14]我们认为前述规范性文件与现行适用法律关于担保次序的规定相悖，建议受托人代表债权人认真核查主合同的有效性，避免主合同无效和担保失效； 是的，建议在风险揭示书等产品法律文件中披露此类条款失效的法律风险。
二
担保人合规审查
（一）
排除不符合保证人资格的对象
保证人资格是指在保证法律关系中提供保证的人应当具备的主体资格。 基于担保活动的特殊性，我国实体法对担保人的资格作出了相应的限制。 [15] 一般来说，不具备担保人资格的实体主要包括[16]：
表 1：不符合担保人资格的实体
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在审查债权投资计划的担保措施时，应先排除不具备担保人资格的主体，以免被认定为无效担保。
（二）
防范涉嫌违规地方政府债务
目前，对地方政府隐性债务实行“穿透式监管”。 此外，保险债权投资计划的担保人通常为融资人的控股股东或实际控制人。 担保人相关事项的必要核查及风险控制：
1、核查担保人是否为地方政府融资平台公司
严格限制地方政府融资平台企业融资。 金融机构应落实企业债准入条件，审慎评估借款人的财务能力和还款来源，不得要求或接受地方政府及其所属部门任何形式的担保中债信用增进投资股份有限公司，不得直接或提供任何形式的融资地方政府及其部门通过地方国有企业事业单位等间接渠道，不得违规向地方政府融资平台公司新增贷款。 [19]
结合上述规定，如果担保人被列入原中国银监会编制的《地方政府融资平台全口径融资情况统计表》，特别是被列为“仍受平台监管”的担保人管理”融资平台，建议补充有效的增信措施，审慎评估有担保债权的还款来源和融资方、担保方的资金能力，避免被认定为地方政府违规融资。 需要提醒的是，《地方政府融资平台全口径融资情况统计表》自2019年一季度以来未更新，建议根据主营业务仔细核查担保人是否属于地方政府，股权结构、审计报告等信息。 投资平台。
2、核查担保人是否涉及地方政府隐性债务
根据《中共中央 国务院关于防范和化解地方政府隐性债务风险的意见》（中发[2018]27号）和《关于银行保险机构进一步改进工作的指导意见》 《关于防范化解地方政府隐性债务风险工作》（银保监发[2021]15号，以下简称“15号文”），各级监管部门不再受理有关《地方政府隐性债务风险工作》的问询和调整。原银监会融资平台名单。 新一轮融资平台公司融资监管是通过财政部融资平台公司债务和中长期支出监控平台进行的。
根据15号文要求，对承担地方政府隐性债务的客户，银行保险机构应遵守以下要求： （一）依法依规审慎授信，防范新的地方政府隐性债务债务； (2) 不提供新的资金贷款或营运资金贷款性质的流动性融资； （三）不得为参与地方政府专项债券项目提供配套融资。 此外，确因业务需要，符合项目融资要求的，委托人须报同级人民政府书面审核确认。
按照15号文“穿透式审查”的监管思路，如果担保人存在地方政府隐性债务余额，可能涉嫌违法违规，实际依赖财政资金提供担保。 或者融资主体暂停提供融资。 [20] 然而，一些机构允许为融资人不参与而担保人参与的项目融资。
我们认为，15号文的关注焦点在于是否涉嫌增加地方政府隐性债务。 并非完全禁止为涉及隐性债务的项目向担保人提供融资，而是更多的监管要求，主要包括：（1）融资方不存在地方政府隐性债务余额； （二）明确融资资金的具体用途，并有充分有效的措施防止融资资金流向担保人； （三）不属于提供流动资金贷款（性质）融资或参与地方政府专项资金为债券项目提供配套融资的； （四）担保人具有较好的经济能力，还款来源不涉及财政资金还款。 如果满足上述条件，担保人“隐性涉案”并不一定构成融资违规。
（三）
持续关注担保主体的担保能力
担保人不仅要合法合规，还要有良好的信用状况和财务状况，才能成为“合法、有效、充分”的增信措施。
1.查询担保人信用状况
基于《债权投资计划实施细则》中“担保人信用等级不低于被担保方信用等级”的规定，我们认为现行监管规则对融资主体信用状况也可向担保人参照申请，即：担保主体信用状况良好，最近两年无政治信用等不良信用记录。
建议查看担保人的信用报告、信用评级报告和审计报告，确认担保人是否符合上述要求。 还可以通过对担保人的银行资信和过往债务表现的调查了解担保人的信用状况。 可进行以下网上查询查询担保人是否有不良信用记录：
表2：担保人信用状况在线核查要点
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2、核对担保主体的财务状况
根据《债权投资计划实施细则》，除中债增信投资有限公司外，同一担保人对外担保总额与其净资产的比例不得超过50%。 融资主体母公司或实际控制人提供担保的，担保人净资产不得低于融资主体净资产的1.5倍。 结合《债权投资计划增信监管准则》的规定，净资产归属于母公司股东权益，合并报表范围仅包括其实质控制的子公司。
我们认为，考虑担保目的作为增信措施，结合现行监管规则对融资人财务状况的要求，可参照适用于担保人，即：担保人必须具有具有持续经营能力和良好的发展前景，已经或预计能够产生稳定可靠的收入和现金流。
根据以上分析，建议对担保人进行如下检查：
表3：担保人财务状况核查要点
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3、关注担保主体的担保能力
如前所述，对担保人的担保能力进行尽职调查和持续监控，是管理人履行主动管理职责和受信义务的重要内容。 在产品研究阶段，应认真核查担保人的担保能力，确保增信方式独立（独立于融资主体还款来源）、充分有效。 产品注册后至产品立项成功前，如发生担保主体变更或其他可能导致产品结构发生实质性变化的事件，应重新办理产品注册申报相关手续。 在产品运营阶段，管理人发现担保人不能继续提供有效担保等重大情形的，应当及时采取相应的风险缓释措施。
下一个预告片
对债权投资计划担保担保的担保决议进行审慎审查，是证明当事人是民法典时代“诚信相对人”的必然要求。 下一部分将分析担保决议的审查原则和审查要点，重点关注上市公司和国有企业担保决策的审查要点。
[笔记]
[1] 根据《中国银保监会办公厅关于印发保险资产管理组合产品等三项实施细则的通知》中的《债权投资计划实施细则》文件》（银保监办发[2020]号，根据《债权投资计划实施细则》），债权投资计划具体是指保险资产管理机构作为受托人向委托人发行受益凭证，募集资金主要以债权形式投资于基础设施和非基础设施房地产。 是按约定条件和实际投资收益向投资者支付收益，不保证本金支付和收益水平的保险资产管理产品。
[2] 中国银行保险监督管理委员会（以下简称“银保监会”）全面对接《资管新规》，印发《保险资管产品管理暂行办法》（令第27号）。中国银监会2020年第5号，以下简称《产品管理办法》），原则上以“大纲、大纲”方式规范保险资管产品。 结合债权投资计划、股权投资计划、组合资产管理产品在产品形态、交易结构、资金投入等方面的差异，有序推进配套业务规则的制定和发布，初步形成“1+3”保险资管产品制度规则为债权投资计划等保险资管产品的规范发展奠定了良好的制度基础。
[3] 参见曹德云：《我国保险资产管理产品的改革与发展》，载于《银行家》2020年第06期。
[5] 《债权投资计划实施细则》规定，融资主体的信用等级为AAA，符合下列条件之一的债权投资计划可免于信用增级：上年末融资额不低于150亿元，或融资主体最近三年连续盈利，或投资项目为国务院或国务院投资主管部门批准的重大项目。
[6] 见吴晓蕾、曹忠春、崔少凡：《基础设施债权投资计划的交易结构与风险管理》，载于《保险研究》2011年第4期，第4页。 8.
[7] 参考（2020）最高人民法院第4号民事判决书和（2019）浙民终第1145号民事判决书，专业金融机构应了解公司法和其他对公司担保的监管要求，有相关的具有较高的认知能力，熟悉公司相关内部治理机制，具有高于一般民事主体应履行的严格注意义务。
[8] 见《基础设施债权投资计划产品设立指引》（保监发[2009]41号）第二条，保险资产管理公司、信托公司等专业管理机构符合管理办法和管理指导意见（以下统称专业管理机构）可以作为发起人和管理人，基于信托原则发起设立债权投资计划，募集资金投资于基础设施项目。
[9]《证监会有关部门负责人就证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法及配套规则答记者问》中提到，“各类私募资产管理产品依据信托法律关系设立”； 根据《全国人民法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《民商九纪要》）第八十八条规定，依照法律法规和金融监督管理监管规定司，信托公司以获取信托报酬为目的，接受委托人的委托，以身份经营行为属于营业信托，信托当事人之间由此产生的纠纷，属于营业信托纠纷；根据《新《资产管理条例》》中，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间发生的纠纷，适用《信托法》等相关法规的规定处理。
[10]《中国证监会有关部门负责人就证券期货经营机构私募股权资产管理业务管理办法及其配套规则答记者问》中提到，“各类私募资产管理产品建立在信托法律关系基础上”； 根据《全国人民法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《民商九纪要》）第八十八条规定，依照法律法规和金融监督管理监管规定系，信托公司以取得信托报酬为目的，接受委托人的委托，以处理信托事务为身份的业务运作，属于营业信托，信托当事人之间由此产生的纠纷，属于营业信托纠纷；根据《资产管理新规》中，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间发生的纠纷，适用《信托法》等相关法规的规定处理。
[11] 《资管新规》和《产品管理办法》均明确要求管理人“应当切实履行主动管理职责，不得转移管理职责，不得提供其他金融机构避险投资的资产管理产品范围和影响力。渠道服务的约束和其他监管要求”。
[12] 产品增信不同于刚性支付。 以贷款型集合资金信托计划为例，受托人与融资方签订借款合同，融资方或第三方以借款合同中“到期还本付息”的义务为主体债权人作为债权人与受托人签订合同。 担保、质押、抵押等担保合同。 此类交易增信的法律关系清晰，与刚性支付有较大区别，法律效力问题普遍较少。
[13] 参照（2017）沪0115民初33817号民事判决书，永续债是指一类没有规定到期日的证券，债权人不能要求发行人清偿本金，但可以可以按期取得利息。 与普通债券相比，其最大特点是没有固定到期日，发行人可以延期支付利息中债信用增进投资股份有限公司，并有权决定是否行使赎回权。
[14]原《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从属合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，应遵守协议。” 《民法典》第六百零八条第十二条规定：“保证合同是主债权债务合同的从属合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但法律另有规定的除外。” “ 见杜静：《论资管产品刚性赎回与增信措施的概念差异》，发表于《上海金融》2019年第12期。
[15] 参编高升平：《关于民法典保证人资格的解释》，载于《荆楚法》2022年第1号。
[16]需要提醒的是，《民法典》中关于自然人民事行为能力的规定也构成对自然人担保人资格的限制。 基于金融产品交易结构的特点，本文仅限于法人担保。
[17]根据《期货交易管理条例》第十七条第四款的规定，期货公司不得为其股东、实际控制人或者其他关联方提供融资，不得对外提供担保。 参照（2020）鲁06民终7381号民事判决书，期货公司不得对外提供担保，属于行政法规效力的强制性要求，其担保无效。
[18] 根据《证券市场信用评级业务管理办法》第三十七条第一款规定，证券评级机构不得为他人提供融资或担保。
[19]详见《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号）、《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理的意见》政府债务》（国发[2014]43号）、《关于监管地方政府融资平台贷款有关问题的说明》（银监办发[2011]191号）、《财政部关于进一步加强监管的通知》规范地方政府举债融资行为》（财渝[2017]50号）、《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为的通知》（财金[2018]23号）、《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为的通知》（财金[2018]23号） 《中国保监会 财政部关于加强保险资金管理支持防范化解地方政府债务风险意见的意见》（保监发[2018]6号）等规定。
关于作者
张欣律师
武汉办事处争议解决部
张曙光律师
武汉办公室合伙人
执业领域：诉讼与仲裁、工程与项目开发、合规与反腐败
徐杰律师
武汉办事处
非权益合伙人
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