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POS机使用人代人“养卡”仍应当以非法经营罪追究刑事责任

     信用卡代还业务是指利用信用卡账单日和还款日时间差,通过违规存储持卡人支付关键信息,以虚构交易的方式进行循环还款的信用卡代还行为(俗称“养卡”),包括但不限于特定应用程序、移动支付APP利用信用卡账单日和还款日时间差,通过违规存储持卡人支付关键信息、系统自动化发起虚构交易,以较小的金额进行定期或不定期循环还款。2019年11月18日中国银联风险管理委员会发布了《关于开展收单机构信用卡违规代还专项规定工作的通知》,针对第三方支付机构及其外包服务机构中存在的违规套现行为即市场上流行的“套现贷”,要求立即关停信用卡违规代还业务。

      现实中一些代还款人为了赚取手续费,要求“客户”只需把信用卡及密码交给POS使用人“代养”,往往采用先利用自己的POS机套现,或者采取虚构交易、虚开价格、现金退货等来获取代人还款的资金,如果在持卡人到期无法还款的情况下,POS机使用人先垫付透支款将透支额归还后,POS使用人就会用手头的卡循环套现,并向信用卡持有人收取了一定的手续费用,其目的是为了牟取非法利益。此时该代还款行为就等同于套现,取现的行为最终是通过POS机虚构交易的方式循环实现的,其规避了信用卡取现所必须承担的较高银行利息。同时,客观上又通过POS机向自己直接支付现金,同信用卡“套现”行为在事实构造上不太一致,但本质上经营的并非是自有资金(不排除其中有部分少量资金),而是持卡人的资金,“养卡”公司处于经营资金的中间地位,违反了我国银行法和《支付结算办法》的规定,非法从事资金支付结算业务,符合《解释》第七条规定的非法经营罪的构成要件,仍应当以非法经营罪追究刑事责任。因POS机使用人帮信用卡持卡人垫付款项偿还透支额前,信用卡持卡人已欠银行款项,POS机使用人垫付后再套现即“养卡”行为未增加银行信贷风险,此与单纯的信用卡套现相比,社会危害性相对小一些,根据罪刑相适应原则,量刑时应酌情从轻处罚。

     在我国现行金融体制下,国家为了维护金融秩序的稳健严格禁止非法金融义务,国家法律法规对该行为的强制性禁止规定同样是刑法应当保护的法益,而违反法律法规的行为本身就是对法益的侵害,这也是笔者认为信用卡“套现”、“养卡”的行为,情节严重的,应当认定为非法经营罪的法理基础。

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